เปิดความเห็นส่วนตนตุลาการเสียงข้างน้อย ผู้ชี้ว่า "บาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง" ขัด รธน. ชูหลัก "ความลับโดยบริบูรณ์"

ศาลรัฐธรรมนูญเผยแพร่คำวินิจฉัยกลางและความเห็นส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญใน "คดีบาร์โค้ด-คิวอาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง" โดยพบว่า คำแนะนำไม่ให้จัดพิมพ์บัตรเลือกตั้งโดยใช้เครื่องหมาย/สัญลักษณ์ใดบนบัตรที่สามารถเชื่อมโยงข้อมูลระบุตัวตนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งและผลการลงคะแนน มาจากตุลาการอย่างน้อย 4 คน

อีกประเด็นที่น่าสนใจคือ นายสราวุธ ทรงศิวิไล ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากการให้ความเห็นชอบของวุฒิสภาชุดปัจจุบัน เป็นตุลาการเพียงคนเดียวที่เขียนในเอกสารความเห็นส่วนตนว่า "เห็นควรมีคำสั่งไม่รับคำร้องไว้พิจารณาวินิจฉัย" ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 213 โดยให้เหตุผลว่า ประชาชน 22 คนที่ร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินขอให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยกรณีนี้ ยังไม่ปรากฏว่าผู้ร้องเรียนรายใด "ได้ถูกเปิดเผยผลการออกเสียงลงคะแนนของตนต่อสาธารณะให้ทราบว่าได้ลงคะแนนให้กับผู้สมัคร สส. คนใดหรือพรรคการเมืองใด จึงยังไม่อาจถือว่าเป็นบุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพโดยตรงและได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย"

แต่เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งรับคำร้องนี้ไว้พิจารณาวินิจฉัย นายสราวุธก็ได้เข้าร่วมพิจารณาและทำความเห็นในคดีนี้ด้วย

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีมติเสียงข้างมาก 6 ต่อ 3 สั่งรับคำร้องของผู้ตรวจการแผ่นดินไว้พิจารณาเมื่อ 18 มี.ค. 2569

ต่อมาในวันที่ 28 ก.ย. ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีมติเป็นเอกฉันท์ 9 เสียงว่า การใช้รหัสคิวอาร์ หรือคิวอาร์โค้ด (QR Code) ในบัตรเลือกตั้งแบบแบ่งเขตและบัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อ ไม่มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และมีมติเสียงข้างมาก 8 ต่อ 1 ว่าการใช้รหัสแท่ง หรือบาร์โค้ด (Barcode) บนบัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อ ไม่มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

นายนภดล เทพพิทักษ์ เป็นเพียงเสียงเดียวที่เห็นว่า การใช้บาร์โค้ดในบัตรเลือกตั้ง สส.ปาร์ตี้ลิสต์ ที่สามารถสืบย้อนกลับถึงตัวบุคคลที่ออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งได้ มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อันเป็นการละเมิดสิทธิและเสรีภาพของผู้ร้องเรียนและประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง

ผ่านมา 1 เดือน ศาลรัฐธรรมนูญได้เผยแพร่คำวินิจฉัยกลางใน "คดีบาร์โค้ด-คิวอาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง" ต่อสาธารณะ โดยมีเนื้อหา 50 หน้า รวมถึงความเห็นส่วนตนของตุลาการแต่ละคนซึ่งมีเนื้อหาตั้งแต่ 11-29 หน้า

อย่างไรก็ตามยังไม่ปรากฏความเห็นส่วนตนของนายจักรพงศ์ วิวัฒน์วานิช ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญคนล่าสุดที่มาจากการรับรองของวุฒิสภาชุดที่ 13 แม้เขาจะเข้าร่วมประชุมปรึกษาหารือ ลงมติ และออกนั่งบัลลังก์ในระหว่างการอ่านคำวินิจฉัยคดีนี้เมื่อ 28 ก.ย. ก็ตาม

บีบีซีไทยสังเคราะห์ข้อมูลที่น่าสนใจจากเอกสารความเห็นส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ โดยขอมุ่งเน้นไปที่ประเด็นบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งทั่วไป 8 ก.พ. 2569

ประเด็นหลักในคดีบาร์โค้ด

ประเด็นข้อเท็จจริง

เอกสารความเห็นส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญออกมาในทิศทางเดียวกัน โดยอ้างข้อเท็จจริงที่ได้จากการไต่สวนพยานบุคคลและผู้ถูกร้อง เอกสารความเห็นจากพยานผู้เชี่ยวชาญ ตลอดจนการเดินเผชิญสืบของศาล เพื่อหาคำตอบในเชิงเทคนิคว่าบาร์โค้ดและคิวอาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งมีเอาไว้ทำไมและใส่รหัสอะไรเอาไว้, พอสแกนบาร์โค้ดและคิวอาร์โค้ดด้วยสมาร์ทโฟน ปรากฎตัวเลขอารบิกและตัวอักษรภาษาอังกฤษเป็นรหัสอะไร, เมื่อนำข้อมูลดังกล่าวไปถอดรหัสจะได้ผลลัพธ์อะไร, และสามารถเชื่อมโยงกลับไปหาข้อมูลผู้มีสิทธิเลือกตั้งได้หรือไม่

ทบทวนกันอีกครั้งสำหรับประเด็นหลักที่ศาลรัฐธรรมนูญตั้งไว้เป็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาวินิจฉัยในคดีนี้ แบ่งออกเป็น ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริง และประเด็นข้อกฎหมาย

ในส่วนของบัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อ ปรากฏทั้งคิวอาร์โค้ดและบาร์โค้ดบนบัตร

"จึงฟังได้ว่า บัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อสามารถเชื่อมโยงข้อมูลระหว่างบัตรเลือกตั้งกับต้นขั้วได้ผ่านการสแกนบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งโดยตรง และหากเชื่อมโยงข้อมูลระหว่างบัตรเลือกตั้ง ต้นขั้ว และบัญชีรายชื่อผู้มีสิทธิเลือกตั้ง ย่อมสามารถตรวจสอบตัวตนผู้ลงคะแนน รวมถึงผลการลงคะแนนเป็นการเฉพาะรายได้" คำวินิจฉัยกลางระบุตอนหนึ่ง

อย่างไรก็ตาม การเชื่อมโยงผลคะแนนการเลือกตั้งของผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้งไปสู่การระบุตัวตนของโหวตเตอร์ ต้องใช้เอกสาร 3 อย่าง ประกอบด้วย บัตรเลือกตั้งที่ลงคะแนนแล้ว, ต้นขั้วบัตรเลือกตั้ง, และบัญชีรายชื่อผู้มีสิทธิเลือกตั้ง ซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเสียงข้างมากมองว่า การกระทำเช่นนั้นเป็นการกระทำโดยวิธีการที่ผิดกฎหมาย ประกอบกับมาตรการรักษาความปลอดภัยของ กกต. มีความรัดกุมเพียงพอ การที่บุคคลภายนอกและเจ้าหน้าที่ กกต. จะเข้าถึงเอกสารทั้ง 3 อย่างเพื่อระบุตัวตนของผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้งเป็นไปได้ยาก

ประเด็นข้อกฎหมาย

ทว่าเมื่อการสแกนบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งสามารถบ่งชี้ผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้งได้เป็นการเฉพาะรายได้ ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาต่อไปว่า การใช้บาร์โค้ดและคิวอาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 (7) มาตรา 83 วรรคสอง และมาตรา 85 วรรคหนึ่ง หรือไม่

นภดลยันหลัก "ลับโดยบริบูรณ์" ร่ายขั้นตอนล้มก่อนเลือก สส.ปาร์ตี้ลิสต์ใหม่ทั้งชุด

เอกสารความเห็นส่วนตนของนายนภดล เทพพิทักษ์ ตุลาการเสียงข้างน้อย ที่มีเนื้อหา 11 หน้า ระบุตอนหนึ่งว่า การตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 83 วรรคสอง และมาตรา 85 วรรคหนึ่ง ที่กำหนดให้การเลือกตั้ง สส. ให้ใช้วิธีออกเสียงลงคะแนนโดยลับ ต้องตีความไปในทางเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของการบัญญัติให้การออกเสียงลงคะแนนโดยลับ เพื่อป้องกันการใช้อิทธิพลหรือแทรกแซงเพื่อบิดเบือนเจตจำนงที่แท้จริงของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง และป้องกันการทุจริตการเลือกตั้ง

ดังนั้นการออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้ง สส. โดยลับ นอกจากมีความมุ่งหมายให้การลงคะแนนของผู้มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนจะต้องกระทำในลักษณะที่บุคคลอื่นไม่อาจทราบหรือตรวจสอบได้ว่าผู้มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนเสียงอย่างไรหรือออกเสียงลงคะแนนให้ผู้สมัครรายใดแล้ว

"ความลับในการออกเสียงลงคะแนน ต้องเป็น 'ความลับโดยบริบูรณ์' ของผู้มีสิทธิเลือกตั้งที่นอกจากตนเองแล้วจะไม่มีบุคคลอื่นทราบได้อีก และไม่สามารถถูกตรวจสอบได้อีกว่าบัตรเลือกตั้งนั้นใครเป็นผู้ลงคะแนนและลงคะแนนให้ผู้สมัครหรือพรรคการเมืองใด การออกเสียงลงคะแนนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งจะเป็นความลับเฉพาะตนตลอดไปที่ไม่สามารถมีใครล่วงรู้ได้อีก และรัฐไม่สามารถกระทำการใด ๆ เพื่อให้บัตรเลือกตั้งที่ลงคะแนนแล้ว สามารถติดตามย้อนกลับมายังผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งได้โดยสิ้นเชิงไม่ว่าโดยวิธีใด" ตุลาการเสียงข้างน้อยให้ความเห็น

นายนภดลชี้ว่า การตีความในลักษณะดังกล่าว จะทำให้การซื้อเสียงลดลงหรือหมดไป เพราะผู้ซื้อเสียงไม่สามารถตรวจสอบได้ว่ามีการลงคะแนนให้ตนจริงหรือไม่ สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่มุ่งขจัดการทุจริตที่เข้มงวดเด็ดขาด หากตีความให้การออกเสียงลงคะแนนโดยลับหมายถึง "ความลับแบบมีเงื่อนไข" โดยสามารถกำหนดรหัสหรือเครื่องหมายบนบัตรเลือกตั้งให้สามารถเชื่อมโยงย้อนกลับไปเพื่อระบุตัวตนผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งได้ อาจเป็นช่องทางนำไปสู่การทุจริตและซื้อเสียงเลือกตั้งและใช้อิทธิพลหรือแทรกแซง เพื่อทำให้รู้ได้ว่าผู้มีสิทธิเลือกตั้งออกเสียงลงคะแนนให้ผู้สมัครรายใด อันทำให้การออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งไม่เป็นความลับในที่สุด และการตีความในลักษณะดังกล่าว นอกจากส่งผลกระทบต่อการเลือกตั้งในระดับประเทศแล้ว ยังส่งผลกระทบต่อการเลือกตั้งในระดับท้องถิ่นด้วย

ส่วนกรณีผู้ถูกร้องทั้งสามโต้แย้งว่าการใช้บาร์โค้ดเป็นวิธีการเพื่อให้สามารถตรวจสอบจำนวนบัตรเลือกตั้งที่พิมพ์ ป้องกันการเกิดบัตรเขย่ง และการปลอมแปลงบัตรเลือกตั้ง และตรวจสอบการทุจริตการเลือกตั้งนั้น นายนภดลเห็นว่า จำนวนบัตรเลือกตั้งที่ใช้ออกเสียงลงคะแนนเพื่อตรวจสอบว่าการเลือกตั้งเป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรมหรือไม่ เป็นกระบวนการคนละขั้นตอนกับการออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งโดยลับตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 83 วรรคสอง และมาตรา 85 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีเจตนารมณ์ให้การออกเสียงลงคะแนน "เป็นความลับตลอดไปและเป็นสภาวะที่การเปิดเผยนั้นเป็นไปไม่ได้โดยสิ้นเชิง ไม่ใช่เป็นความลับอยู่เพียงตราบเท่าที่ยังไม่มีการเปิดเผยเท่านั้น"

เอกสารความเห็นส่วนตนของนายนภดลระบุต่อไปว่า การให้ใช้บาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง สส. เมื่อ 8 ก.พ. 2569 โดยสามารถเชื่อมโยง สืบค้นกลับ สืบทราบ ตลอดจนสามารถตรวจสอบตัวตนผู้ลงคะแนนรวมถึงผลการลงคะแนนได้ ทำให้การออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งไม่เป็นการลงคะแนนโดยลับ เป็นการเลือกตั้งที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ละเมิดสิทธิเลือกตั้งและเสรีภาพในการออกเสียงลงคะแนนของผู้ร้องเรียนและประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งเกินสมควรแก่เหตุ มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 (7) และมาตรา 83 วรรคสอง โดยปัญหาความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการเลือกตั้ง สส.แบบบัญชีรายชื่อ ไม่มีผลกระทบต่อการเลือกตั้ง สส.แบบแบ่งเขต เนื่องจากการออกเสียงลงคะแนน การนับคะแนน การรวมคะแนน และการประกาศผลการเลือกตั้ง แยกต่างหากจากกันอย่างเด็ดขาดระหว่างบัตรทั้ง 2 ใบ

"เมื่อวินิจฉัยว่า การเลือกตั้ง สส.แบบบัญชีรายชื่อเมื่อ 8 ก.พ. 2569 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และข้อเท็จจริงปรากฏว่ากรณีดังกล่าวเกิดขึ้นกับการเลือกตั้งทุกหน่วยทุกเขตเลือกตั้งทั่วประเทศ ย่อมส่งผลให้พรรคการเมืองและผู้ได้รับเลือกตั้งทั้งหมดที่ กกต. ประกาศรับรองผลเมื่อ 4 มี.ค. 2569 ต้องเสียไป เนื่องจากขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญและเป็นอันใช้บังคับมิได้ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 5 วรรคหนึ่ง อันมีผลเป็นการเพิกถอนเฉพาะการเลือกตั้ง สส.แบบบัญชีรายชื่อ และไม่อาจเลื่อนผู้มีชื่ออยู่ในลำดับถัดไปในบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองขึ้นมาเป็น สส. แทนตำแหน่งที่ว่างตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 105 วรรคหนึ่ง (2) ได้" ความเห็นส่วนตนของนายนภดลระบุ

เอกสารความเห็นส่วนตนของตุลาการเสียงข้างน้อยยังระบุถึงการดำเนินการขั้นต่อไป ทว่าไม่ได้ใช้จริง โดยเขาเสนอให้องค์กรที่มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดวันเลือกตั้ง สส.แบบบัญชีรายชื่อ ดำเนินการให้มีพระราชกฤษฎีกา (พ.ร.ฎ.) แก้ไขเพิ่มเติมกำหนดวันเลือกตั้ง สส. เป็นการทั่วไปอันเนื่องมาจากการยุบสภาผู้แทนราษฎร เฉพาะการเลือกตั้ง สส.แบบบัญชีรายชื่อ โดยกำหนดวันเลือกตั้งทั่วไปภายในระยะเวลาไม่น้อยกว่า 45-60 วันนับแต่วันที่ พ.ร.ฎ. มีผลใช้บังคับ และให้ สส.แบบบัญชีรายชื่อที่เลือกตั้งเข้ามาใหม่ อยู่ในตำแหน่งได้เพียงเท่าอายุของสภาที่เหลืออยู่

ตุลาการเสียงข้างมากตีความ "ลับแบบมีเงื่อนไข"

ส่วนคำวินิจฉัยกลาง ได้ยึดแนวทางจากคำวินิจฉัยส่วนตนของนายอุดม สิทธิวิรัชธรรม ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งจัดทำความเห็นส่วนตนมา 14 หน้า และผสมผสานกับความเห็นส่วนตนของตุลาการเสียงข้างมากคนอื่น ๆ โดยหลายคนได้อ้างถึงคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2549 และคำวินิจฉัยที่ 3/2561 ที่วางหลักการพื้นฐานของการเลือกตั้งตามหลักการลงคะแนนโดยตรงและลับเอาไว้ และยังมีคำวินิจฉัยอื่น ๆ ที่ถูกระบุว่าได้รับรองหลักการพื้นฐานของการเลือกตั้งไว้หลายประการ ไม่ว่าจะเป็น คำวินิจฉัยที่ 9/2559, คำวินิจฉัยที่ 2/2557, คำวินิจฉัยที่ 5/2557

ส่วนการตีความของหลักการเลือกตั้งโดยลับตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 83 วรรคสอง และมาตรา 85 วรรคหนึ่ง มีการจำแนกออกเป็น 2 แบบคือ ความลับโดยบริบูรณ์ (Absolute Secret) กับความลับแบบมีเงื่อนไข (Qualified Secret) ซึ่งตุลาการหลายคนสนับสนุนว่าต้องตีความเป็นแบบหลัง

หนึ่งในนั้นคือ นายอุดม รัฐอมฤต ที่ชี้ว่า หลักการเลือกตั้งโดยลับตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ มีความสัมพันธ์กับหลักการเลือกตั้งโดยสุจริตและเที่ยงธรรม (Electoral Integrity) ซึ่งเป็นหลักประกันพื้นฐานของการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยเพื่อทำให้กระบวนการเลือกตั้งจัดขึ้นโดยปฏิบัติตามกฎหมายอย่างถูกต้อง โปร่งใส และยุติธรรมในช่วงเวลาทุกขั้นตอนของการเลือกตั้ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งบริบททางการเมืองของประเทศไทยประสบปัญหาการทุจริตการเลือกตั้ง

เขาสรุปว่า วิธีการออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับในการเลือกตั้ง สส. ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 83 วรรคสอง และมาตรา 85 วรรคหนึ่ง หมายถึงความลับแบบมีเงื่อนไขที่ต้องคำนึงถึงดุลยภาพกับการควบคุมตรวจสอบและดำเนินการจัดการเลือกตั้งตามหลักการเลือกตั้ง โดยสุจริตและเที่ยงธรรมตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 224 มิใช่ความลับโดยบริบูรณ์

เช่นเดียวกับนายสราวุธ ทรงศิวิไล ที่ระบุตอนหนึ่งว่า ความลับในการออกเสียงลงคะแนนตามรัฐธรรมนูญและการเลือกตั้งที่ผ่านมา มิได้เป็นการลงคะแนนโดยลับอย่างสมบูรณ์ที่ห้ามมิให้มีกลไกตรวจสอบใด ๆ แต่เป็นความลับแบบมีเงื่อนไขซึ่งต้องสร้างดุลยภาพระหว่างการคุ้มครองเสรีภาพ และความลับของผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งกับความจำเป็นในการควบคุมตรวจสอบให้การเลือกตั้งเป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม จึงเห็นว่ามาตรการใด ๆ ที่รัฐจะนำมาใช้ในการตรวจสอบหรือควบคุมบัตรเลือกตั้งย่อมกระทำได้ หากมาตรการนั้นมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ส่วนรวมและเพื่อให้การเลือกตั้งเป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม เป็นไปตามหลักความจำเป็นและได้สัดส่วน

หากถามว่าการใช้บาร์โค้ดและคิวอาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ นายจิรนิติ หะวานนท์ ชี้ชวนให้พิจารณาเสียก่อนว่าการเลือกตั้งเมื่อ 8 ก.พ. 2569 สะท้อนเจตจำนงอันแท้จริงของประชาชนผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งหรือไม่ กล่าวคือ ผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งไปใช้สิทธิเลือกตั้งอย่างอิสระเป็นไปตามหลักการเลือกตั้งโดยเสรีหรือไม่ ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่า กกต., เลขาธิการ กกต., หรือสำนักงาน กกต. ได้ประกาศแจ้งให้ประชาชนทราบล่วงหน้าก่อนการเลือกตั้งว่า บัตรเลือกตั้งมีรหัสหรือเครื่องหมายหรือข้อความอื่นใดเพิ่มเติม ผู้ไปใช้สิทธิเลือกตั้งย่อมไม่ทราบหรือไม่ได้สังเกตว่าบัตรเลือกตั้งมีบาร์โค้ด หรือแม้ในวันเลือกตั้งจะมีผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งสังเกตเห็นบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้ง แต่ในวันเลือกตั้งยังไม่มีผู้ใดทราบว่าบาร์โค้ดมีขึ้นโดยเหตุผลใด ภายหลังจึงมีการแพร่ข่าวเรื่องนี้

"การลงคะแนนเลือกตั้งในวันเลือกตั้งไม่ได้ทำให้ผู้ไปใช้สิทธิเลือกตั้งระแวงสงสัยว่าจะมีผู้ใดสืบค้นล่วงรู้ความลับการใช้สิทธิเลือกตั้งของตนได้ การลงคะแนนเลือกตั้งของผู้ไปใช้สิทธิเลือกตั้งกระทำโดยอิสระมีเสรีภาพโดยบริบูรณ์เป็นไปตามเจตจำนงอันแท้จริงของผู้ใช้สิทธิเลือกตั้ง" เอกสารความเห็นส่วนตนของนายจิรนิติระบุ

ภายหลังสามารถตรวจสอบเชื่อมโยง สืบค้นกลับ สืบทราบ ตลอดจนสามารถตรวจสอบตัวตนผู้ลงคะแนนรวมถึงผลการเลือกตั้งได้นั้น มีผลถึงขนาดทำให้การเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อต้องเสียไปและเป็นอันใช้บังคับมิได้ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 5 หรือไม่นั้น นายจิรนิติระบุว่า ต้องพิจารณาชั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์สาธารณะที่จะได้รับจากการบริหารจัดการการเลือกตั้งที่กำหนดให้มีบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งเพื่อป้องกันการปลอมแปลงบัตรเลือกตั้งและเพื่อควบคุมการบริหารจัดการบัตรเลือกตั้งให้เป็นไปตามหลักการเลือกตั้งโดยสุจริตและเที่ยงธรรม กับผลกระทบหรือความเสียหายต่อสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชนที่เกิดจากการเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อ

"แม้การกำหนดบัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อให้มีบาร์โค้ดจะมีผลกระทบต่อหลักการเลือกตั้งโดยลับและสิทธิเลือกตั้งหรือเสรีภาพในการออกเสียงลงคะแนนของประชาชนผู้ลงคะแนนเลือกตั้งอยู่บ้าง แต่ผู้มีสิทธิลงคะแนนเลือกตั้งได้ลงคะแนนเลือกตั้งอย่างอิสระเสรีโดยบริบูรณ์ เป็นไปตามเจตจำนงอันแท้จริงของผู้มีสิทธิลงคะแนนเลือกตั้งไปแล้ว"

นายจิรนิติให้ความเห็นว่า "ระบบการบริหารจัดการการเลือกตั้งโดยรวมย่อมมีประโยชน์ต่อสาธารณะมากกว่าผลกระทบต่อสิทธิของประชาชนผู้ลงคะแนน" ก่อนวินิจฉัยว่าการใช้บาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อ ยังเป็นการเลือกตั้งโดยลับ ไม่มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

นอกจากนี้ในคำวินิจฉัยส่วนตนของประธานศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการหลายคนยังเปิดเผยคำชี้แจงจอง กกต. เกี่ยวกับความหมายของการลงคะแนนโดยลับเอาไว้ว่าหมายถึง "การออกเสียงลงคะแนนในคูหาเลือกตั้งต้องกระทำในที่กำบัง พ้นจากสายตาของบุคคลอื่น บุคคลอื่นไม่สามารถมองเห็นได้ และไม่อาจล่วงรู้ได้ว่าผู้ออกเสียงลงคะแนนได้ออกเสียงลงคะแนนเลือกบุคคลใด"

4 ตุลาการ "แนะนำ" การใส่สัญลักษณ์บนบัตรเลือกตั้ง

แม้ตุลาการเสียงข้างมากวินิจฉัยว่าการมีบาร์โค้ดบนบัตรเลือกตั้งไม่ขัดรัฐธรรมนูญ แต่มีอย่างน้อย 4 คนที่ให้ "คำแนะนำ" ในการใส่เครื่องหมายหรือสัญลักษณ์ใด ๆ บนบัตรเลือกตั้ง ก่อนปรากฏในคำวินิจฉัยกลางตอนหนึ่งว่า ข้อเท็จจริงแสดงให้เห็นถึงผลกระทบต่อความไว้วางใจของประชาชนที่มีต่อกระบวนการจัดการเลือกตั้งของผู้ถูกร้องทั้งสาม ดังนั้นเพื่อให้ประชาชนเกิดความเชื่อมั่นต่อกระบวนการจัดการเลือกตั้งที่เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม

"ผู้ถูกร้องทั้งสาม สมควรกำหนดรูปแบบการจัดพิมพ์บัตรเลือกตั้งโดยคำนึงถึงมาตรการการป้องกันการปลอมแปลงบัตรเลือกตั้งหรือป้องกันการทุจริตการเลือกตั้งที่เหมาะสมยิ่งขึ้น โดยไม่ใช้เครื่องหมายหรือสัญลักษณ์ใดบนบัตรเลือกตั้งที่สามารถเชื่อมโยงข้อมูลหรือระบุตัวตนของผู้มีสิทธิเลือกตั้งและผลการออกเสียงลงคะแนน และควรกำหนดวิธีการจัดเก็บบัตรเลือกตั้งที่พิพาทกันตามคำวินิจฉัยนี้ให้มีมาตรการที่รัดกุมและเข้มงวดเป็นการเฉพาะ ไม่ให้มีการกระทำโดยผิดกฎหมาย เพื่อเข้าถึงข้อมูลการออกเสียงลงคะแนนของผู้มาใช้สิทธิเลือกตั้ง"

สำหรับตุลาการที่มีคำแนะนำเรื่องนี้ปรากฏในเอกสารความเห็นส่วนตน ประกอบด้วย นายวิรุฬห์ แสงเทียน, นายอุดม รัฐอมฤต, นายสุเมธ รอยกุลเจริญ และนายสราวุธ ทรงศิวิไล